Posts in category: Uncategorized

הסכמים קבלניים או הסכמים לביצוע עבודות הם הסכמים שבהם המזמין מתקשר עם צד שלישי (קבלן) על מנת שיבצע עבודה/שירות תמורת תשלום, כאשר בין המזמין לבין הקבלן לא מתקיימים יחסי עבודה.

1. הבסיס לחישוב התמורה – פאושלי, מדידה, רג'י?:

בישראל, קיימים שלושה סוגים עיקריים של הסכמים, והאופי שלהם נובע מאיך מחשבים את התמורה שצריך לשלם לקבלן הראשי/קבלן המשנה.

סוג 1 – הסכם "פאושלי":

הסכם הקובע כי תמורת ביצוע העבודות ישולם סכום קבוע. במסגרת הסכם זה, המזמין נותן לקבלן את התכנית והמפרטים, ועל בסיסם הקבלן נותן הצעת מחיר שתשקף את העבודה לביצוע הפרויקט (כולל חומרים, כ"א ורווח קבלני).

בהסכם כזה יש חשיבות יתרה להגדרת המסמכים שעל בסיסם ניתנה הצעת מחיר, וחשוב להתייחס למקרים של שינויים תכנוניים והשפעתם על הצעת המחיר שניתנה. כמו כן, אין חשיבות למדידה של הכמויות ביחס לעבודה הנכללת בתכולת העבודה המפורטת בתכניות ובמפרטים המצורפים להסכם.

סוג 2 – הסכם מדידה:

הסכם שהצעת המחיר בו מפורטת, בדרך כלל, על כתב כמויות שבנוי מסעיפים, וביחד לכל סעיף קיים פירוט של כמות ומחיר לכל יחידה. כתב הכמויות מסופק על ידי המזמין ומצורף להסכם. ההסכם גם כולל מפרט טכני ותכניות. לרוב, המזמין קובע במסגרת ההסכם שהמחיר שמציע הקבלן עבור סעיף בכתב הכמויות כולל את כל העבודה הדרושה, גם על בסיס תכניות העבודה והמפרטים. על כן, במקרים אלו יש לשים לב שכתב הכמויות משקף את כל העבודה והחומרים הדרושים לביצועה. במסגרת ההתחשבנות הסופית, התמורה מתבססת על המדידות של העבודה בפועל.

סוג 3 – הסכם משולב – הסכם "פאושלי" בשילוב עם "מדידה":

רוב ההסכמים הפאושליים הם הסכמים משולבים. כך, לעניין תכולת העבודה כפי שהיא מתוארת בתכניות ובמפרטים שצורפו להסכם – התמורה היא "פאושלית", ולגבי עבודות נוספות או עבודות חריגות, בדרך כלל קיים מנגנון שקובע כי עבודות אלו יהיו על בסיס מדידה וכי המחיר בגינן ייקבע בין הצדדים או יתבסס על מחירון דקל בהפחתה של 10% – 12%.

סוג 4 – הסכם לפי יחידת זמן:

מכונה גם הסכם "רג'י". הקבלן מבצע עבודה או מספק שירות, ומקבל תמורה על בסיס יומי/חודשי.

2. מועד תשלום התמורה – גב אל גב / אישור פיקוח?

הסכם קבלניים גם קובעים את מועד תשלום התמורה, כלומר: מתי התמורה תשולם לקבלן. לעניין המועדים לתשלום התמורה, קיימים בישראל בעיקר שני סוגים של תשלום:

"גב אל גב":

סעיף לקביעת מועד תשלום התמורה הפופולרי ביותר בהסכים קבלניים.

הרעיון בתניית גב אל גב הוא כי קבלן המשנה יקבל את התשלום תוך X ימים מיום שבו הקבלן הראשי יקבל את התשלום מהיזם בגין אותן עבודות. תנייה זו מגנה באופן ברור על הקבלן הראשי, וקובעת כי הוא לא ישלם מכיסו כסף, עד שלא יקבל את התמורה בגין העבודות של קבלן המשנה מהיזם. חשוב לומר, כי פסיקה עניפה בנושא קובעת כי תניית גב אל גב איננה פוטרת את הקבלן הראשי מתשלום התמורה לקבלן המשנה, והיא לא מגנה על הקבלן הראשי מהתחייבותו החוזית לשלם לקבלן המשנה.

מילים אחרות: תניית גב אל גב קובעת מתי תשולם התמורה לקבלן המשנה, ואיננה דנה בשאלה האם תשולם לו התמורה. כך, במקרים שנידונו על ידי בתי המשפט, נקבע כי גם במקרה בו היזם מעכב או שולל תשלום לקבלן הראשי בשל נסיבות שאינן קשורות לקבלן המשנה (למשל: טענות של המזמין ביחס לעבודות שבוצעו על ידי הקבלן הראשי או קבלן משנה אחר), עדין קבלן המשנה זכאי לקבל את התמורה בגין עבודתו מהקבלן הראשי.

אישור חשבון חלקי/הגשת חשבונית:

קיימים מקרים מסוימים, בדרך כלל בעבודות בהיקף קטן (מבחינת התמורה ו/או מבחינת משך ביצוע העבודות) שהקבלן הראשי מוכן לשלם לקבלן המשנה את התמורה בגין ביצוע עבודות תוך x ימים מיום שהמפקח אישר את העבודות שבוצעו על ידו ו/או x ימים מיום שהוגשה חשבונית שאושרה על ידי המפקח.

3. תכולת העבודה:

תיאור תכולת העבודה הוא עניין חשוב ואף קריטי בהסכם, ובדרך כלל היא מוגדרת בנספח להסכם – תכניות, מפרטים או כתב כמויות. יש לקרוא את תכולת העבודה ביסודיות ולוודא שתכולת העבודה תואמת את הצעת המחיר שניתנה. תכולת העבודה חשובה גם להסכמים פאושליים – כדי לוודא שהמחיר הקבוע שהוצע משקף את מכלול העבודה, וגם להסכם מדידה – לוודא שהסעיפים בכתב הכמויות כוללים את כל העבודה שמפורטת במפרטים ובתכניות.

4. לוח זמנים:

התקופה המוגדרת בהסכם לביצוע הפרויקט היא חשובה ביותר. יש לבדוק את הזמן הצפוי לביצוע הפרויקט, ובכלל זה יש לבדוק גם האם הזמן הצפוי לביצוע הפרויקט הוא סביר, והאם ניתן לעמוד בו או שהוא מתעלם מעבודות שיש לבצע ואשר זמן ביצוען הוא ארוך יותר. כמו כן, יש לבדוק את ההוראות בהסכם ביחס לשאלה מה קורה במצב בו לוח הזמנים הוארך בשל נסיבות שלא תלויות בקבלן, האם קיים מנגנון לקבלת תמורה נוספת או פיצוי וכו'. כמו כן, חשוב לשים לב לצו תחילת העבודות, שכן מועד זה הוא מקור לחלק מהסכסוכים בין קבלן למזמין ביחס ללוחות הזמנים. באותו עניין, יש גם לשים לב שאכן התחילו העבודות במועד שנקבע, ולראות האם קיימת הוראה ביחס לשאלה מה קורה אם לא ניתן להתחיל את העבודות במועד שנקבע לצו תחילת העבודות בשל נסיבות שאינן תלויות בקבלן.

5. שינויים, עבודות נוספות או עבודות חריגות:

בכל פרויקט (או לפחות ברובם המכריע) יש לבצע שינויים בתכניות ו/או תוספות. השינויים הללו משפיעים על תכולת העבודה, ולכן חשוב כי ההסכם יכלול סעיף המתייחס להגדרת שינויים ותוספת והוראות ביחס לזכאות של הקבלן לתמורה בגין שינויים ותוספות אלו. אם ההסכם אינו כולל סעיף הקובע כיצד מתקבלות הוראות ביחס לשינוים, עבודות נוספות או חריגות, וכיצד מאשרים את התמורה בגין אלו, עלולות להיווצר מחלוקות שיביאו לבזבוז של אנרגיה וזמן על ניסיון להגיע להבנות ולהסכמות.

לסיכום,

יש סעיפים נוספים וחשובים במסגרת הסכם קבלני, כגון: ביטוח, שיפוי, נזקים, אחריות לליקויים ועיכובים ועוד. אלו הן רק נקודות שיש להתייחס אליהן בבואכם להתקשר בהסכם לביצוע עבודות. בכל מקרה, מומלץ להתייעץ עם עורך דין על מנת לוודא שתינתן לכם הגנה וזכויותיכם תשמרנה.

אנחנו עדים לכך שנגיף הקורונה השפיע רבות על שגרת החיים שלנו, וסביר להניח שנמשיך לראות את ההשפעות שלו גם בהמשך. אחד התחומים בו התעורר סימני שאלה רבים הוא הבנייה והקבלנות. פרוייקטים רבים של בנייה מצויים בחוסר וודאות איך להמשיך את פעילותם במצב הנוכחי. כך, יזמים התקשרו עם קבלנים, קבלנים התקשרו עם קבלני משנה, נקבעו לוחות זמנים, וכמו בכל פרויקט, התקדמותו תלויה בגורמים רבים.

בזמן שעסקים ומקומות עבודה נסגרו ועובדיהם נאלצו לבצע חלק מהעבודה שניתן מהבית, אתרי בנייה המשיכו לעבוד. למרות זאת, כבכל תעשייה בזמן מאתגר זה, גם פרויקטים קבלניים נאלצו להתמודד עם קשיים רבים, לדוגמא:

1. עיכובים באספקה – עיכוב באספקת חומרים או ציוד הנובע מסגירת גבולות, קשיים בתקשורת עם סין, סגירת מפעלים, שינויים בהרגלי העבודה ועוד.
2. בעיות בריאותיות – עובדי בניין, פועלים וקבלנים לא יכלו להגיע לאתר בגלל בידוד, הידבקות, או הימנותם על קבוצת סיכון.
3. מחסור בכח אדם – עובדי בניין רבים מגיעים מחוץ לישראל, ולכן סגירת הגבולות יצרה קושי, בין היתר, בגיוס פועלים ועובדי בניין לאתרי העבודה.

בנוסף לקשיים הנ"ל, קיימים גם נושאים כלכליים שהושפעו עקב נגיף הקורונה. כך, למשל, יכול להיות שיזמים ייפגעו עקב הקורונה ולא יוכלו לממן את הפרויקט או ששיקוליהם הכלכליים יהיו מושפעים מחוסר הוודאות הכלכלית המאפיינית את התקופה הזו. מכאן גם עולה השאלה האם משקיעים יכולים להחליט לעזוב פרויקט בגלל אתגרים כלכליים אליהם נקלעו? הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר עסקינן בקבוצות רכישה, עליהן נמנים, בין היתר, אנשים פרטיים שחלקם פוטרו מהעבודה, הוצאו לחל"ת וכו'. להלן נתייחס למספר שאלות שעולות בפרויקטים נדל"ניים המתנהלים במשבר הקורונה. כבר כאן נציין כי משבר הקורונה הוא מקרה יוצא דופן, שאין לו אח ורע בנוף הישראלי, ועל כן אין תשובות חד משמעיות לשאלות שיפורטו להלן. בהמשך נציג את התייחסותנו המשפטית לשאלות אלו, וכמובן שאליהן יצטרפו שיקולים לבר משפטיים, כגון: יציבות המערכת הפיננסית ועיקרון הודאות בשוק.

האם לוחות הזמנים בפרויקט יכולים להיות מוארכים עקב נגיף הקורונה?

ההסכם בין יזם לבין קבלן לרוב כולל את לוחות הזמנים שעל קבלן לעמוד בהם, ואם לא יעשה כן – הפיגורים יהווה הפרה של ההסכם אשר תזכה את היזם או המזמין בפיצויים. האם עיכובים שנגרמים עקב מחלת הקורונה נחשבים כפיגורים המזכים את המזמין או היזם בפיצויים או שמא הקורונה מאריכה את זמני הביצוע הקבועים בהסכם?

אין התייחסות מפורשת בחקיקה ביחס לנסיבות בהן יהיה ניתן "אוטומטית" להאריך לוחות זמנים בפרויקט, ובישראל לרוב מדובר בנסיבות שמקורן בהוראות המועגנות בהסכם, או בהסכמות בין הצדדים במהלך הפרויקט או בפסיקה של בית המשפט.

מכאן אנחנו מתחברים למבחן דו – שלבי: האם קיימת הוראה בהסכם ו/או הסכמה בין הצדדים כי הפרה של ההסכם (ושל לוחות הזמנים) עקב "מחלה" מהווה "כח עליון" ועל כן לא תהווה הפרה. אם התשובה לכך היא חיובית,  קיימת סבירות שקבלן שהתעכב בשל נסיבות הקשורות לנגיף הקורונה, לא יהיה חשוף לטענה כי עיכב את הפרויקט והמזמין לא יוכל לקבל פיצויים בגין עיכובים אלו. אם התשובה היא שלילית, אנחנו עוברים לשלב השני של המבחן והוא האם נסיבות מגיפה הקורונה תחשבנה כ"כח עליון" שבעטיו פיגור בלוחות הזמנים לא יהווה הפרה של ההסכם?

במאמרנו הקודם בנושא "הסכמים בצל הקורונה" סקרנו את הנושא של הגדרת הקורונה כ"כח עליון", והאמור שם תקף גם לגבי פרויקטים של בנייה. נושא של כוח עליון נידון במסגרת חוק החוזים תחת המונח "אירוע מסכל". חוק החוזים קובע שלושה תנאים מצטברים להכרה בנסיבות מסויימות כ"אירוע מסכל": (1) היעדר ידיעה או ציפייה של המפר את הנסיבות המסכלות; (2) אי יכולותו של המפר למנוע את הנסיבות המסכלות; (3) קיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בן הצדדים.

התשובות לשאלות האם ניתן לראות את משבר הקורונה כאירוע בלתי צפוי והאם ניתן לראות בו אירוע שמונע את האפשרות לקיים את ההסכם – אינן חד משמעיות. הפרשנות המשפטית שניתנה בעבר ל"אירוע מסכל" הייתה מצומצמת עד שרוקנה את סעיף זה בחוק החוזים מתוכן, אך במהלך השנים חל ריכוך ונראה כי החלו לראות באירועים מסויימים, כגון: עקב מחסור בפועלים עקב סגר בשטחים, האינתיפאדה השנייה, מלמת לבנון השנייה ועוד – כאירועים מסכלים, כלומר: אירועים שהם כוח עליון שבעטיים לא ייחשב עיכוב כהפרה.

לאור האמור, ובהצטרף להכרזתו של ארגון הבריאות העולמי על נגיף הקורונה כמגיפה עולמית (pandemic), קיימת אפשרות כי עיכובים בפרויקט שמקורם בנגיף הקורונה, ייחשבו כעיכובים שאינם מהווים הפרה של לוחות הזמנים שנקבעו בפרויקט.

בהינתן השפעותיו של נגיף הקורונה, סביר להניח כי יחולו עיכובים בפרויקטים, בין אם משמעותיים ובין אם פחות. על כן, אנחנו ממליצים לקבלנים לשקף למזמינים וליזמים את האופן בו נגיף הקורונה עשוי להשפיע על פרויקט הבנייה, וכן להביא בפניהם תכנית חלופית לביצוע עבודות שכן ניתן להשלימן על אף הקשיים שאיתם הקבלנים המתמודדים, למשל: הקדמת עבודות שתוכננו לבצע בשלב מאוחר יותר (ככל שניתן לבצען מוקדם יותר).

בהקשר זה, ועל מנת לחזק את האפשרות כי בית המשפט יכיר בעיכוב שנותר בפרויקט ככזה שנבע מ"כח עליון" ומהווה אירוע מסכל, ומשכך – העיכוב לא ייחשב כהפרה ולא יזכה את המזמין בפיצוי, יש לשים לב בכל עיכוב לקיומן של הנקודות הבאות:

• נגיף הקורונה גרם לעיכוב (ולא גורמים אחרים) – חשוב לשמור על תיעוד ביומני העבודה, ישיבות המתקיימות בפרויקט, תכתובות וכיו"ב, של השפעות הקורונה על העבודה באתר, לרבות: חוסר בכ"א, זמני השבתת האתר עקב הקורונה, עיכובים באספקת חומר בשל הקורונה וכו';
• הקבלן פעל באופן סביר וניסה להקטין את השיבוש שנגרם עקב נגיף הקורונה ללא הועיל ו/או באופן חלקי;
• הקבלן שיקף את המצב ואת העיכובים למזמין ו/או ליזם;
• הקבלן יחזור לעבודה תקינה מייד כשאפשרי לעשות כן.

כמובן, הבדיקות הנ"ל אינן גורעות מטענות כגון כי העיכובים שנגרמו בפרויקט אינו בשל מעשיו של הקבלן או מחדליו, אלא בשל גורמים אחרים; או כי העיכוב לא פגע בנתיב הקריטי, או כי קיימים עיכובים מקבילים אשר שוללים את האחריות של הקבלן לפיגור, וכיו"ב.

האם פרויקט בנייה יכול להתבטל עקב נגיף הקורונה?

לכאורה, המטרה של הצדדים – היזם והקבלן, היא לקיים את הפרויקט. אולם, אם קיימת הוראה ספציפית בחוזה בין הצדדים, אשר מאפשרת את ביטולו של פרויקט הבנייה מכל סיבה שהיא, אז ככל הנראה היזם יוכל לבטל את פרויקט הבנייה (בכפוף לחובת תום הלב שחלה גם בביטול הסכם ובהפעלת סעיף חוזי).

ברוב ההסכמים הקבלניים קיים גם סעיף "כח עליון" שגם מאפשר את ביטול ההסכם , וככל שאכן תוכר מגיפת הקורונה כ"כח עליון", הרי שגם מכח סעיף זה ככל הנראה יוכל יזם לבטל את ההסכם בין הצדדים. גם כאן, הפעלת הסעיף וביטול החוזה כפוף לחובת תום הלב.

האם הצדדים יכולים לבטל את ההסכם ביניהם עקב נגיף הקורונה?

במדינות שונות קיימות הוראות בחוק ביחס לשיתוק של אתר עבודה עקב "כח עליון", וכך בגרמניה, למשל, נקבע כי הקבלן או היזם יכולים להודיע על ביטוח החוזה אם שיבוש העבודות מ"כח עליון" נמשך שלושה חודשים ומעלה. בישראל אין הוראה כזו, ולכן צריך לעיין בהסכם בין הצדדים.

כאמור לעיל, בהסכמים קבלניים רבים קיימת זכות למזמין לבטל את ההסכם מסיבה כלשהי, וכן קיים סעיף "כח עליון" שגם בעטיו יכול המזמין, בנסיבות מסויימות, להורות על ביטול ההסכם.

ביחס לקבלן המצב הוא שונה, ולרוב מצבו נחות משל המזמין. יש לבחון אם הוראות ההסכם מאפשרות גם לקבלן במצב של "כח עליון" להודיע על ביטול ההסכם. אם כן, נראה שככל שהקורונה תוגדר כ"כח עליון", סביר להניח כי תהייה גם אפשרות לקבלן להודיע על ביטול ההסכם, בכפוף לחובת תום הלב.

אם לא קיים סעיף "כח עליון", נראה כי יהיה קושי של הקבלן לבטל את ההסכם, ויהיה עליו להראות נסיבות קיצוניות ביותר שמראות כי מהות ההתקשרות השתנתה עד כדי כך שמדובר בהסכם חדש שלו הקבלן לא נתן את הסכמתו. גם טענה זו היא מאוד בעייתית, ולא מן הנמנע כי לא תתקבל אם תובא להכרעה בבית המשפט.

מפה והלאה – עצות להמשך:

אנחנו לא יודעים מתי יסתיים משבר הקורונה והשפעותיו, ונראה כי בעתיד נראה עיכובים שנוצרו בפרויקטים עקב קיומו. אם קיימים עיכובים או ניתן לצפותם, תוודאו שאתם משקפים את זה ליזמים בכתב באופן מיידי. הסבירו את הקשר בין נגיף הקורונה לעיכובים ואיך זה משפיע על הפרויקט. תתעדו את הסיבות ותשמרו את התיעוד.

חשוב גם בתקופה זו לעבוד עם הגורמים בפרויקט, לרבות המזמין, בהסכמה ובשיתוף פעולה. כל חברה וכל תעשייה מושפעת על ידי נגיף הקורונה, ויכול להיות שתהייה הבנה וניסיון להגיע לפתרונות מוסכמים. אם פתרונות כאלו אינם ברי השגה, אנחנו ממליצים לפנות לייעוץ משפטי על מנת שתוצגנה אפשרויות הפעולה שלך באופן המיטב והמותאם לנסיבות ולפרויקט.

כמובן, כאשר אתם מתקשרים בהסכמים קבלניים מעתה והלאה, הכרחי להתייחס לאירועים כגון הקורונה ולהגדיר אותם כ"כח עליון", על מנת לתת לכם פתרונות וכלים ככל שתהיינה נסיבות הדומות למשבר הנוכחי. חתימה על הסכם טוב שמגן עליכם הוא יותר טוב ויותר יעיל מניסיון להתמודד בדיעבד, ויאפשר לכם לדעת בוודאות את מצבכם בקרות אירועים כגון משבר הקורונה.

תופעת הקורונה היא תופעה חסרת תקדים בישראל, אשר משפיעה (וכנראה תמשיך להשפיע), בין היתר, גם על הסכמים והאפשרות לקיימם. 

מקרה שכיח שעלה באופן מיידי הוא, למשל, הסכם שכירות – על פי צו של המדינה, סגר עסק את דלתותיו ועל כן לא לו היו כל הכנסות. בנסיבות אלו, לא הייתה באפשרותו לשלם את דמי השכירות על פי הסכם שכירות שנחתם בין העסק לבין המשכיר.

בנוסף, ישנן הפרות שנובעות באופן עקיף ממשבר הקורונה – ספק איננו יכול לספק סחורה היות שלא ניתן לבצע את המשלוח הבינלאומי או שמפעל בסין הושבת עקב נגיף הקורונה. על כן, עסק מקומי, שתלוי בספק, איננו יכול לשווק ללקוחותיו את המוצרים להם התחייב.

האם במצבים כאלו יכול הצד שלכאורה מפר את ההסכם לבטל אותו או לטעון כי לא מדובר בהפרה שמזכה בסעד את הצד הנפגע היות שמדובר ב"כח עליון" או ב"תנאי מסכל" על פי חוק החוזים?

התשובה היא לא חד משמעית, אבל לשם מענה על השאלה נבחן כמה סוגיות.

הסוגייה הראשונה – מה קובע ההסכם?

כמעט בכל הסכם קיים סעיף שאם לא ניתן לקיים את ההתחייבות הקבועה בהסכם בשל נסיבות בלתי צפויות או כח עליון, אי ההתחייבות לא תהווה הפרה של ההסכם המזכה בסעד של אכיפה או בפיצויים. יש לבחון היטב את ניסוח הסעיף, רשימת המקרים המופיעים בו כ"כח עליון", ולראות אם יש בסעיף זה כדי לסייע לצד "המפר". אם, למשל, במסגרת רשימת המקרים המוגדרים כ"כח עליון", נמנים פגעי טבע או מגיפות, בית המשפט ייטה להכיר בהפרת ההתחייבות ככזו שאיננה מזכה את הצד השני בסעד.

הסוגייה השנייה – הוראות הדין בעניין "תנאי מסכל":

בהעדר הסדר פרטני בן צדדים הקובע את חלוקת הסיכונים ביניהם במקרה של "כח עליון", יש לפנות לדין הכללי. חוק החוזים קובע שלושה תנאים מצטברים להכרה בנסיבות מסויימות כ"אירוע מסכל" אשר בעטיו לא יהיה זכאי צד נפגע לאכיפת הסכם או לפיצויים:

א. היעדר ידיעה או ציפייה של המפר את הנסיבות המסכלות;

ב. אי יכולתו של המפר למנוע את הנסיבות המסכלות;

ג. קיום החוזה באותן הנסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים.

התשובות לשאלות האם ניתן לראות את משבר הקורונה כאירוע בלתי צפוי והאם ניתן לראות בו אירוע שמונע את האפשרות לקיים את ההסכם – אינן חד משמעיות.

לאורך השנים, הגישה שהתבטאה בפסיקה היא כי כל אירוע הוא ניתן לצפייה, גם האירועים הקשים והקיצוניים ביותר – אירועים בטחוניים, סגר, פגעי טבע, מחלות וכו'. על כן, במידה רבה, הפך סעיף הסיכול בחוק החוזים ל"אות מתה", שכן לא היה ניתן לצלוח את התנאי הראשון להגדרת נסיבות כ"אירוע מסכל".

בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת כץ שניתן בהקשר לפרוץ מלחמת יום הכיפורים אף צוין כי "… כך שבענייני מלחמה ושלום הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם בישראל". [1]

בהמשך, בפרשת רגב [2] רוככה הגישה הנ"ל, וצוין כי יש לבחון כל מקרה ומקרה ואת השפעתו של האירוע החריג על מהותם של היחסים החוזיים. משכך, יש לבחון לא רק האם פרוץ מלחמה, למשל, הוא אירוע צפוי, אלא לבחון את ההשפעה של האירוע על היחסים החוזיים.

מאז פסק הדין בעניין כץ, ניתנו מספר פסקי דין שביטאו את הגישה המרוככת בפרשת רגב, ונתקבלו טענות בדבר סיכול הסכם עקב מחסור בפועלים עקב סגר בשטחים, האינתיפאדה השנייה, מלחמת לבנון השנייה ועוד[3].

לגבי התנאי השלישי לפיו לא ניתן לקיים את החוזה באותן נסיבות או כי הוא השתנה באופן יסודי ממה שסוכם עליו,  נקבע כי מדובר במצב בו ביצוע ההסכם לא מעשי, ולא די בכך שהתועלת שתופק מההסכם נפגעה. נקבע גם כי עיכוב של ממש יכול להחשב לשינוי יסודי בהסכם שעולה כדי סיכול.

סוגייה שלישית – תום לב בעמידתו של צד להסכם על ביצועו:

גם אם לא ייקבע במקרה ספציפי כי חל סיכול שמצדיק את הפרת ההסכם ואת שלילת הסעד מהצד הנפגע, הרי שניתן להידרש גם לשאלה האם עמידה דווקנית על ההסכם היא חוסר תום לב ששוללת את הזכות לאכיפתו או לפיצויים. לעניין זה נפסק בפרשת רגב הנ"ל כי "קיימת "קרבה רעיונית גדולה בין עקרון הסיכול בנסיבות של שינוי מהותי בתשתית החוזית לבין הדרישה לתום לב בביצוע החוזה.. מתקשר העומד על ביצוע דווקני של החוזה על אף השינוי המהותי שחל בו בשל נסיבות חיצוניות – מתקשר כזה אינו נוהג בתום לב".

סיכום:

בהעדר הסכמות חוזיות ברורות, שלפיהן נגיף נחשב כ"כח עליון", יידרש בית המשפט להכריע האם המשבר האוניברסאלי הוא בבחינת תנאי מסכל. העובדה כי משרד הבריאות העולמי הכריז על הקורונה כמגיפה עולמית (pandemic) יכולה לתמוך בטענה כי יהיה ניתן להכיר בהפרת חוזה בשל הקורונה כתנאי מסכל אשר איננו מזכה את הצד השני לאכיפת ההסכם או לקבלת פיצויים.

יחד עם זאת, הבחינה עדיין תהייה ביחס לכל מקרה ונסיבותיו, לסוג ההתקשרות וכיצד השפיע הקורונה, הלכה למעשה, על ביצוע ההסכם או על התחייבות ספציפית. כך, למשל, עסק אשר המשיך לפעול ולייצר הכנסה, ונראה כי משבר הקורונה הוא אמתלה להפרת ההסכם או שחרור ממנו, ככל הנראה ייחשב כמי שהפר את ההסכם וכי הקורונה לא היוותה תנאי מסכל בנסיבות הנ"ל.

כמו כן, גם אם לא יכיר בית המשפט בקורונה כתנאי מסכל, הרי שיכול וייקבע כי עמידה על ביצוע ההסכם, כפי שהוא, ללא כל שינויים, הקלות או התאמות, תהווה חוסר תום לב שישלול זכות לאכיפה או פיצויים.

בשלב זה יש חוסר וודאות ביחס להתייחסות לנגיף הקורונה כ"כוח עליון" או כ"תנאי מסכל" ואיך יתייחסו לכך בתי המשפט. אולם, לדעתנו, היות שישנם מגזרים שלמים אשר נפגעים מהמשבר עד כדי קריסתם (מסעדנות, כנסים, אירועים, תיירות וכיו"ב) והיות שלא ניתן להעריך כמה זמן יימשך המשבר ויגרום לנזקים, עקיפים או ישירים, יהיה זה ראוי כי התשובה תינתן ברמת המדיניות של הממשלה, ולא להשאיר את הפרשנות לבתי המשפט. פתרון כאמור, ימנע גם הצפה של בתי המשפט בשאלות אשר במהותן דומות ומחייבות התייחסות אחידה.

[1] ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ, פ"ד (לג(3), 639 (1979) (לעיל: פרשת כץ)

[2]  עא 6328/97 רגב נגד משרד הביטחון, פ"ד נד (5) 506 2000

[3] ע"א 7943/00 פד.ד חברת מגורים ובנין בע"מ;